承租人对抗强制执行须以实际占有为前提
时间：2021-12-04 来源：
黄某、武某诉兴业银行股份有限公司宜春分行案外人执行异议之诉案
1.裁判书字号
江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民终1589号民事判决书 2.案由：案外人执行异议之诉
3.当事人
原告（上诉人）：黄某、武某
被告（被上诉人）：兴业银行股份有限公司宜春分行（以下简称兴 业银行宜春分行）
第三人（上诉人）：熊某、沈某
【基本案情】
江西省袁州区人民法院经审理查明： 2012年6月5 日至2013年7月15 日，第三人熊某累计向原告方借款186万元，后尚有150万元借款未归 还。
2013年10月21 日，原告方与第三人签订了《房屋租赁合同》和《债权转租代租协议》，《房屋租赁合同》主要约定：熊某将位于南昌市红 谷滩万达广场×室店铺（房屋建筑面积114.4平方米）出租给原告方，租 期自2013年10月22 日起至2033年10月22 日止，共计二十年，租金150万 元在合同生效之日一次性支付，承租方可转租，如出租方提前终止合 同，应退还未使用期间的逾期的租金收益，并承担本合同总租额30%的 违约金45万元。《债权转租代租协议》主要约定：第三人将南昌市红谷 滩万达广场×室店铺一次性出租给原告二十年，总租金150万元人民币， 原告方同意将此前借给第三人的186万元人民币本金、除已归还的本金 36万元和截止到现在前述所有借款的利息全部结清，双方此前借钱债务 两清，为了有利短期出租，委托熊某代原告方短期出租，并代办出租期 间的相关物业管理事宜，代为出租期限为五年，总租金不少于60万元， 其后由原告方独立使用与转租，终止委托出租。
2013年12月9 日，高安恒重汽车运输有限责任公司向被告兴业银行 宜春分行申请贷款，熊某为该公司法定代表人，并且以南昌市红谷滩万 达广场×室店铺提供抵押担保，当时该店铺为毛坯状态。该笔贷款按期 偿还给了被告。 2014年12月29 日，第三人熊某向被告申请贷款，并再次 以南昌市红谷滩万达广场×室店铺提供抵押担保，借款金额为250万元， 借款期限自2015年1月5 日起至2016年1月4 日止。
2014年3月14 日，第三人熊某与案外人签订《商铺租赁合同》，约 定租期五年。 2014年10月17 日，熊某与叶某、艾甲、艾乙签订《房屋租 赁合同补充协议》，约定：叶某将上述商铺转让给艾甲、艾乙使用，熊 某予以认可。 2014年3月至2015年3月，熊某将其间收取的租金214000元 转付给了原告方。 2015年5月6 日，熊某出具授权委托书，内容为： “大 连万达物业管理有限公司南昌分公司，南昌市红谷滩万达广场×室店铺 已出租给武某使用二十年，今后该商铺的出租收益管理权由武某享有、行使。熊某授权武某前来贵公司办理相关该商铺出租转租等相关事 宜。 ”
2015年7月30 日，第三人熊某因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘
留， 2016年9月27 日，高安市人民法院判决熊某犯非法吸收公众存款 罪，判处有期徒刑四年。
因第三人熊某在被告处借款到期后未能按期偿还借款本金及利息， 被告于2015年7月23 日诉至法院，在诉讼过程中，被告申请财产保全， 该院作出了（2015）赣0902民初943-1号民事裁定书， 9月11 日，该院查 封了南昌市红谷滩万达广场×室店铺。本案经审理后于2015年11月16 日 作出（2015）袁民二初字第943号民事判决书，判决：一、熊某、沈某 偿还兴业银行宜春分行借款本金2500000元及利息；二、兴业银行宜春 分行对熊某、沈某的抵押物的折价款或拍卖、变卖款享有优先受偿权。 判决生效后，被告向法院申请执行，该院于2016年10月24 日委托评估公 司对上述房产进行评估， 2017年5月4 日，裁定拍卖该房产。原告于2017 年8月14 日提出了执行异议请求保留原告对商铺的租赁权，在租赁期结 束后即2033年10月22 日之后向受让人移交房产。法院经审查后认为原告 的异议理由不能成立， 2017年8月28 日作出（2017）赣0902执异55号执 行裁定书，裁定驳回武某、黄某的异议请求。原告方遂诉至法院。
另查明： 2017年1月，原告将熊某、沈某、艾甲、艾乙作为被告， 将大连万达物业管理有限公司南昌分公司作为第三人以房屋租赁合同纠 纷向南昌市东湖区人民法院起诉，请求： 1.确认武某、黄某与熊某、沈 某签订的《房屋租赁合同》合法有效，武某、黄某为南昌市红谷滩万达 广场×室店铺的承租人； 2.要求艾甲、艾乙支付自2015年9月至2017年1 月的租金144000元和每日0.5‰的滞纳金1800元； 3.判令被告共同承担诉 讼费用。在审理过程中，艾乙提出该案所涉《商铺租赁合同》已签订了仲裁协议，应提交仲裁解决。法院经审查后认为武某、黄某依据《商铺 租赁合同》《房屋补充合同》起诉要求艾甲、艾乙支付租金及滞纳金， 因《商铺租赁合同》已约定“协商或调解不成，提交商铺所在地仲裁委 员会仲裁” ，2017年5月10 日，南昌市东湖区人民法院作出了（2017）赣 0102民初302号之一民事裁定书，裁定驳回武某、黄某的起诉。原告方 就该案已提起上诉，尚无处理结果。
【案件焦点】
被执行人以房屋使用权用于抵偿案外人的债务，如案外人未实际占 有使用房屋，该案外人能否以其享有租赁权为由请求排除强制执行。
【法院裁判要旨】
江西省袁州区人民法院经审理认为：
一、关于原告的第二项诉请，确认《房屋租赁合同》合法有效以及 原告为店铺的承租人的问题
该项诉讼请求，原告在向南昌市东湖区人民法院起诉房屋租赁合同 纠纷案件中亦已经进行了主张。法院认为该案当事人之间存在仲裁协 议，并驳回了原告的起诉。现原告方不服东湖区人民法院驳回起诉的裁 定已经提起上诉，该案尚无处理结果，故原告的该项诉讼请求存在重复 起诉的情形，且本案为案外人执行异议之诉，该请求不属于本案审理范 围，不予审理。
二、关于原告的第一项、第三项诉请
法院认为，该诉请系原告以不动产租赁权为由主张排除强制执行， 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移 交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面 租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。原告的该项主张 必须具备两项要件：其一，原告与第三人在法院对不动产予以查封前， 已订立真实有效的不动产租赁合同；其二，原告在法院对不动产予以查 封前，已对不动产持续占有、使用，即已交付租金并采取明显方式在不 动产内生活、生产、经营、装修等，以产生对不特定第三人的公示效 果。
本案中，原告提交了商铺抵押前及法院查封前其与第三人签订的 《房屋租赁合同》，第三人对该合同无异议，但经查明，原告与第三人 签订该合同前存在债权债务关系，且根据双方的《债权转租代租协 议》，进一步证实了第三人系用商铺二十年的租金收益清偿对原告的 150万元债务的事实，而且前期的租金系熊某收取后转付给原告方，后 来熊某出具了授权委托书授权原告武某享有商铺的出租收益管理权，但 原告方与承租人艾甲、艾乙就租赁费问题产生了纠纷。原告与第三人之 间并未建立发租与承租的法律关系，故原告与第三人签订的《房屋租赁 合同》不是实质上的租赁合同，而是第三人与原告之间的债务清偿协 议。综上，对原告的上述诉讼请求，不予支持。
江西省宜春市袁州区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议 和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，判决如下：
驳回原告黄某、武某的诉讼请求。
黄某、武某、熊某、沈某不服一审判决，提起上诉。江西省宜春市中级人民法院经审理认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议 和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人请求在租 赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已 经签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予 支持。该法律规定的目的在于平衡承租人和申请执行人利益，是对排除 人民法院强制执行所作出的特殊规定。基于物权的公示效力，如当事人 以租赁权来对抗依法登记成立的担保物权时，应当对租赁权的成立进行 严格审查。因此，承租人提出对已依法登记成立的抵押权排除执行，应 同时具备两项要件：其一，承租人与第三人在人民法院对不动产予以查 封前，已订立真实有效的不动产租赁合同；其二，承租人在人民法院对 不动产予以查封前，已对不动产持续占有、使用。对于第二项要件中 的“ 占有、使用”，其含义应当包括承租人已交付租金并采取明显方式在 不动产内生活、生产、经营、装修等，以产生对不特定第三人的公示效 果。本案中，黄某、武某与熊某签订《房屋租赁合同》前双方存在债权 债务关系，黄某、武某并未占有使用案涉店铺，且根据双方的《债权转 租代租协议》，进一步证实了熊某、沈某系用商铺二十年的租金收益清 偿对黄某、武某的150万元债务的事实。房屋租赁合同是指房屋出租人 将房屋提供给承租人使用，承租人定期支付租金，并于合同终止时将房 屋归还给出租人的协议，故承租人缔约的目的是取得房屋的使用权，出 租人则是为了收取租金。黄某、武某与熊某、沈某之间签订的《房屋租 赁合同》并非实质上的租赁合同，双方并未建立发租与承租的法律关 系，而仅是双方之间的债务清偿协议，其性质为合同之债。因此，黄 某、武某主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案 件若干问题的规定》第三十一条规定排除强制执行，依据不充足，不予 支持。关于黄某、武某请求确认《房屋租赁合同》合法有效且其为案涉 店铺的承租人的问题，因案涉店铺已由案外人实际租赁使用，牵涉案外 人权益问题，且案外人未参与本案诉讼，故不宜在本案作出处理。
江西省宜春市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
执行过程中，案外人以其对执行标的（房屋）享有租赁权为由，要 求排除人民法院强制执行的情形较为常见。因我国当前租赁权的设立并 未采取登记等公示方式，被执行人与案外人虚构租赁关系、故意规避执 行的现象也不断增多。人民法院在审理此类案件时，应坚持将案外人是 否实际占有、使用租赁物作为基本要件，从严审查案外人对执行标的租 赁权的真实性、合法性，从而防止因当事人恶意串通损害法院执行效率 和债权人权益的实现。
一、在先租赁权排除强制执行的法理基础和法律依据
当事人得以在先租赁权排除人民法院强制执行，源自“买卖不破租 赁”原则。所谓“买卖不破租赁”，即在租赁关系存续期间，即使所有权 人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生影响，买受人不能以其成为 租赁物的所有权人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁 物。为保护经济上处于劣势的不动产承租人及谋求社会安定，当前大多 数国家民事立法均确立了“买卖不破租赁”原则，我国亦如此。《中华人 民共和国合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权 变动的，不影响租赁合同的效力。《中华人民共和国物权法》第一百九 十条也规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵 押权的影响。该原则也被贯彻到执行程序之中，《最高人民法院关于人 民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款即规定， “拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭”。同 时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的 规定》第三十一条第一款亦规定： “承租人请求在租赁期内阻止向受让 人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书 面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。 ”因此，在人 民法院对执行标的（房屋）采取执行强制措施前已设立租赁权的，承租 人向人民法院请求排除强制执行，具有充足的法律依据。
二、承租人实际占有、使用租赁物，应作为审查判断在先租赁权成 立与否的基本要件
从案外人执行异议之诉制度设立的目的来看，是为案外人阻却执行 提供司法救济的一种特殊制度安排，它与一般的诉讼在功能和程序设置 上都有所区别。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件 若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人 民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利 的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。因此，案外人执行异 议之诉的裁判要坚持实质审理原则，要基于执行标的权属变化及其争议 赖以产生的基础性的实体法律关系予以判断，不能简单地根据权利外观 径直判断。人民法院在审查租赁关系真实性时，应当审查承租人是否实 际占有租赁物，重点审查承租人是否已交付租金并采取明显方式在不动 产内生活、生产、经营、装修等，以产生对不特定第三人的公示效果。 对于名为租赁实为借贷担保、房屋使用权抵债等关系的，因承租人并未 实际占有使用租赁物的，对该租赁关系不予认可，承租人以其享有租赁 权为由请求排除强制执行的，人民法院不予支持。其理由在于：
其一，将占有、使用作为判断承租人能否排除强制执行的审查要 件，符合相关法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定： “租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付 租金的合同。 ” 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具 体应用法律若干问题的解释》也强调了占有对于租赁关系成立的重要意 义，该司法解释第六条规定，就同一房屋存在多份有效租赁合同，承租 人均主张履行的情况下，人民法院按照占有、登记、合同成立在先的顺 序确定优先履行的承租人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议 和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定： “承租人请求在 租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前 已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予 支持。 ”因此，将承租人是否已实际占有、使用租赁物，作为判断租赁 权是否真实并得以排除执行的基本要件，是符合现行立法规定的。
其二，将占有、使用作为判断承租人能否排除强制执行的审查要 件，符合“买卖不破租赁”制度的设立目的。确立“买卖不破租赁”原则的 立法目的在于保护弱势群体，避免由于出租人处分租赁物的行为危及承 租人基本的生存权或居住权。案外人以其享有租赁权要求排除强制执 行，人民法院所保护的合法租赁关系亦应当满足租赁合同真实有效、承 租人实际占有租赁物在抵押及查封之前等条件。在名为租赁实为借贷担 保、房屋使用权抵债等情形下，当事人之间签订房屋租赁合同的缔约目 的在于实现债务清偿，承租人并不实际占用、使用房屋进行生产、生活 和经营，其对于租赁物的依赖尚未建立，故对于案涉房屋的执行并不危 及其生存权或居住权。因此，案外人虽提供了与诉争房产有关的租赁协 议，但未能证明该房产在法院查封之前已被其占有使用，其无权请求阻 止向买受人移交占有诉争房产。
其三，将占有、使用作为判断承租人能否排除强制执行的审查要 件，是防止案外人和被执行人恶意串通规避执行的有效措施。当前，虽然我国实行房屋租赁登记备案制度，但相关规定的立法目的在于行政管 理和治安管理需要，并非效力性规范，在现阶段登记并非租赁权的公示 方式。现实生活中，当事人主动进行房屋租赁登记备案的比例较低。正 因如此，虚假租赁在实践中日趋泛滥，并成为被执行人对抗执行的惯用 手段。这些虚假租赁一般以伪造租赁合同方式进行，合同签订时间落款 为查封甚至抵押登记之前，租期较长，租金较低或假称租金已全部付 清。如对此类虚假租赁不予甄别，往往导致执行标的物无法拍卖处置或 者拍卖价款过低，严重影响债权人实现债权，损害司法公信力。因在虚 假租赁中，当事人一般都不会对租赁物直接进行占有使用，事后要伪造 占有使用方面的证据也较难，故将占有使用租赁物作为审查判断租赁关 系是否真实合法的要件，有助于防范和减少案外人和被执行人恶意虚构 租赁关系情形的发生，有利于人民法院正确认定事实作出公正处理。
三、审查判断承租人是否实际占用、使用租赁物的注意事项
如前所述，我国现行法对租赁合同的对抗力缺乏公示要求，被执行 不动产上的租赁权易于成立且在外观上难辨真伪，致使众多债务人利用 法律的漏洞签订假性租约规避执行。因此，在审查承租人是否实际占 有、使用租赁物时，要重点审查承租人是否已交付租金并采取明显方式 在不动产内生活、生产、经营、装修等，是否产生了对不特定第三人的 公示效果。司法实践中，应注意的问题有：
1.合理分配举证责任
有一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，既然系申请执行 人主张租赁关系是虚假的，就应由其承担虚假租赁事实的证明责任。笔 者认为，这种看法系对举证责任分配的机械理解，在一定程度上放纵了 虚假租赁行为的产生，显非合理。
在案外人执行异议之诉中，对租赁关系真实性的审查一般是由案外 人（承租人）提起异议而引起的，即案外人主张租赁权合法有效来阻却 执行，而债权人（申请执行人）认为租赁关系是虚假的，实质上是对案 外人主张的否认，而非抗辩或提出新的主张。因此，由案外人证明租赁 权合法有效且能阻却执行，更符合“谁主张，谁举证”的原则。此时，案 外人应提供证据证明其已占有使用租赁物，如不能达到高度盖然性的证 明标准，应由其承担举证不能的法律后果；而申请执行人为推翻案外人 主张所提供的证据为反证，只需削弱本证的证明力从而动摇法官的心证 即可。如此分配举证责任，才更符合“谁主张，谁举证”原则的本质要 求，也有助于减少虚假租赁的产生。
2.综合全案证据进行审慎判断
笔者认为，在案外人以其享有租赁权提起执行异议之诉要求排除强 制执行的案件审理过程中，人民法院应当从严把关审查租赁权的真实 性，根据当事人提供的全部证据进行综合分析，得出具有高度盖然性的 结论。具体包括：
（1）在时间节点上，要求案外人（承租人）开始占有的时间节点 必须是在案涉房屋抵押、查封前，而且必须至今占有，也即必须是在法 院执行时仍然占有。
（2）在外观形式上，可从五个方面进行审查判断：①案外人是否 在设立抵押或法院采取查封前已经在案涉房屋内进行生产经营；②案外 人是否在设立抵押或法院采取查封前已经领取以案涉房屋作为住所地的 营业执照且至今未变更住所地的；③案外人是否在设立抵押或法院采取 查封前已经由其且至今仍由其支付案涉房屋水电、物业管理、房屋维修 金等费用的；④案外人是否在设立抵押或法院采取查封前已经对案涉房屋根据租赁用途进行装修的；⑤案外人提供其他确切证据证明其已在设 立抵押、查封前直接占有案涉房屋的。
编写人：江西省宜春市中级人民法院 高胜敏 蒋玲玲