昆山律师论“农民工讨薪”的异化
时间：2021-10-22 来源：
市场经济的飞速发展，加上部分地区得天独厚的地理和资源优势，造成了中国现在大部分地区发展不平衡。虽然国家在经济平衡发展方面投入巨大，但发达地区和欠发达地区差距在可见的未来还是无法彻底解决。经济的不平衡，造成了人员流动的不平衡。同时，市场指挥棒的作用，不但改变很多农民工朋友的谋生方式，也为基层司法带来了源源不断的官司。大众口里的农民工，一般都意指那些从外地农村过来，在建筑工地上的实际施工人员。现在基于建筑工地上农民工的法律问题层出不穷，一方面，在政策上，从中央到地方都高度重视“农民工讨薪”问题，无论从政策的制定还是执行，都是当成基层政府的重点实事工作落实，保证农民工应得的血汗钱发放到他们的手中；另一方面，因为大部分农民工朋友安全意识不高、工作规范性不强，在建筑工程中发生事故而受伤甚至死亡的事件屡见不鲜，此类纠纷不断。
笔者以前在建筑行业从业，当过十二年的工地项目经理，同时也经营过多年的建筑公司，对于“农民工讨薪”中的很多问题都亲身经历过，感慨颇深。在从业经历中，也出现过以“讨薪”之名，行“讹诈”之实的情况发生，甚至有人不惜以此来制造群体轰动的事件。“农民工讨薪”，已经出现了异化的苗头，这不得不引起我们的重视。
事实上，现在大多数情况是，一旦农民工感觉自己应得的工资老板没付，自己就可以直接去找发包方，甚至政府或是住建部门讨要说法，没人理会或处理结果不是自己想要的，就不停信访和电话投诉。但根据法律规定，合同是具有相对性的，合同相对性原则是不能随意突破的，否则就会扰乱正常的社会经济秩序。对于农民工去政府部门讨要说法的做法，政府部门也多是出于维稳考虑，一味地要求“老板们”用钱摆平，或是要求其先行垫付，而缺乏对于整体事实的了解。如此做法，反复次数多了，便会矫枉过正，给了部分人可利用的机会，让他们形成了，只要去政府闹下事，就能拿到钱的扭曲观念。
2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》事实上，在法律适用上进行了明确的规定。第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但往往有人没有正确理解上述法条的含义，片面地理解此解释中的实际施工人的概念，以为所有施工的农民工（班组）、劳务承揽人都是实施施工人。但最高院在该解释的理解与适用中是这样阐述的：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”
从法律角度来说，实际施工人应当具有以下几个特征：
（1）是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。
（2）是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《民法典》的相关规定。
（3）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。
（4）它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。
最高院的相关案例也指出，农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。
事实上，最高人民法院民事审判第一庭编著的书中收录的《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》一文中也提到：“《建设工程施工合同解释》第43条第2款赋予实际施工人向没有合同关系的发包人、总承包人、转包人、违法分包人提起诉讼的权利有其历史背景，随着建筑市场发生的客观变化及农民工工资问题的解决，人民法院应当严格适用该条款，不能随意扩大第43条第2款的适用范围。”
现在只要有农民工去基层政府或住建部门“讨薪”，部分地方的官员会有这么一个预设：老板肯定有错，农民工一定可怜。对于“农民工讨薪”，直接画一根红线“只要农民工讨薪，老板就必须偿付”。部分地方这种矫枉过正的做法，不仅无法维护法律的严肃性，而且还异化了国家法律法规制定者对于保护农民工权益的初衷。
农民工的权益的保护，是在更了解他们的基础之上，在法律的框架范围内处理和解决问题。如果都一刀切处理，认为“弱势的农民工”一定有理，“强势的老板们”个个是周扒皮，不马上“解决”工资，就对建筑公司实行各种扣分、各种降资质。如此反复，结果就是将“农民工”与“老板们”的问题，演变为“强势的政府部门”和“弱势的老板们”之间的较量，把“农民工”维权难演变成“老板”维权难。
中央推进全面依法治国，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，需要所有法律人的共同持守。没有预设的想象，只有预设的法律条文。法律的正义的含义，不仅仅是法律字面上的正义，法律是最低的道德底线，面对法律，所要做的是正确适用，而非层层加码。